Het stiekem afdoen van condoom (stealthing) is geen verkrachting
14 maart 2023, mr. C. Lammers (Strafrechtadvocaat)
Het stiekem afdoen van een condoom tijdens de seks.
Het fenomeen is niet nieuw, er is zelfs een naam voor: ‘stealthing’, synoniem voor non-consensual condom removal. Wel nieuw is dat hierover voor het eerst door een Nederlandse rechter in een tweetal strafrechtelijke procedures is geoordeeld. Niet eerder werden dergelijke zaken voor de Nederlandse strafrechter gebracht.
In twee aparte zaken werden de individuele verdachten door het O.M. bij wijze van experiment voor de strafrechter gedagvaard. Het zonder toestemming en/of medeweten afdoen van een condoom dan wel het achterwege laten van het omdoen van een condoom is volgens het O.M. een vorm van gedwongen onveilige seks. Door aldus te handelen wordt het slachtoffer gedwongen te dulden onbeschermde seks te hebben, hetgeen volgens het O.M. is te duiden als verkrachting als bedoeld in artikel 242 van het Wetboek van Strafrecht.
Wat is er precies gebeurd?
In de eerste zaak wordt een 28-jarige Rotterdammer strafrechtelijk vervolgd voor verkrachting. Hij wordt er door het O.M. van verdacht dat hij in de zomer van 2021 in zijn woning met een vrouw heeft afgesproken. Daar vindt vervolgens vrijwillige seks plaats, met de voorwaarde dat hierbij een condoom zou worden gebruikt. Als de verdachte de vrouw vervolgens tweemaal van achteren vaginaal penetreert, merkt de vrouw de tweede keer dat dit anders aanvoelt. Zij voelt vervolgens met haar hand aan de penis van de verdachte en voelt daar op dat moment geen condoom. Zij vraagt aan de verdachte of hij nog een condoom om heeft, waarop hij antwoordt dat hij deze eraf heeft gehaald. De vrouw glijdt van de verdachte af en maakt duidelijk dat dit tegen de afspraak is.
In de tweede zaak gaat het om een de 26-jarige Rotterdammer. Hij heeft met een vrouw, met haar toestemming, vaginale seks met condoom gehad. Nadat de verdachte was klaargekomen, wilde hij een nieuwe condoom pakken. Ondertussen raakte hij met de vrouw in gesprek over anale seks. Op aanwijzing van de vrouw heeft de verdachte een tas gepakt met daarin allerlei seksspeeltjes. De verdachte is vervolgens met deze tas en een condoom in zijn handen teruggelopen naar de vrouw. Nadat zij aan voorspel hebben gedaan, heeft de verdachte de vrouw met haar toestemming anaal gepenetreerd. Na de penetratie is de verdachte klaargekomen op het lichaam van de vrouw. Op dat moment realiseerde zij zich dat de verdachte geen condoom om had. Zij heeft dit ten tijde van de penetratie niet gemerkt, omdat zij op dat moment met haar gezicht naar de andere kant lag. De vrouw heeft verklaard dat zij enkel toestemming heeft gegeven voor seks met condoom.
Het gaat in deze zaken dus om verschillende situaties. Desalniettemin heeft het O.M. de rechtbank in beide zaken gevraagd de verdachte te veroordelen ter zake verkrachting.
Geen verkrachting, wel dwang
De vraag die de rechtbank in beide zaken moest beantwoorden was of de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan verkrachting (artikel 242 Sr) of aan dwang (284 Sr). Voor verkrachting is vereist dat de dwang betrekking heeft op het seksueel binnendringen van het slachtoffer. Beide artikelen vereisen dat er sprake is van dwang. De dwang moet van dien aard zijn dat de ander zich naar redelijke verwachting niet tegen de (seksuele) handelingen heeft kunnen verzetten, dan wel dat die ander door toedoen van de verdachte in een zodanig bedreigende situatie is gebracht dat deze zich daaraan niet heeft kunnen onttrekken. Het begrip dwang impliceert in ieder geval dat er sprake is van opzet bij de verdachte; ofwel opzet op het seksueel binnendringen (artikel 242 Sr, verkrachting) ofwel opzet op het dwingen iets te dulden, namelijk de penetratie zonder condoom (artikel 284 Sr, dwang).
Uit de jurisprudentie en totstandkomingsgeschiedenis van de artikelen 242 Sr (verkrachting), 246 (feitelijke aanranding van de eerbaarheid) en 284 Sr (dwang) blijkt dat voor het begrip dwang als bedoeld in deze artikelen dezelfde eisen gelden. De vraag is of er in deze zaken sprake is geweest van dwang door een andere feitelijkheid. Volgens de Hoge Raad kan onder de bedoelde ‘andere feitelijkheid’ ook onverhoeds (onverwacht) handelen worden verstaan als het slachtoffer zich daar niet tegen heeft kunnen verzetten.
In de eerste zaak (de 28-jarige Rotterdammer) is de vrouw eerst gepenetreerd met condoom en daarna, onverwachts en zonder mededeling, opnieuw zonder condoom terwijl de vrouw dit niet kon zien; zij lag met haar rug naar hem toe. Dit is door de rechtbank aangemerkt als ‘onverhoeds handelen’, waarbij de vrouw zich niet kon verzetten tegen de penetratie zonder condoom. De rechtbank is dus van oordeel dat de verdachte de vrouw ‘met een andere feitelijkheid’ heeft gedwongen, zodat er in deze zaak sprake was van dwang.
Dan is vervolgens de vraag waar deze dwang op zag. Voor verkrachting is vereist dat de dwang (mede) ziet op het seksueel binnendringen. Het onverhoeds afdoen van het condoom door de verdachte ziet echter niet op het seksueel binnendringen zelf; immers over het seksueel binnendringen was namelijk consensus tussen de verdachte en de vrouw. Het onverhoeds handelen zag op het seksueel binnendringen zonder condoom. Nu de dwang feitelijk niet ziet op het seksueel binnendringen an sich, heeft de rechtbank naar ik meen terecht geoordeeld dat er een extensieve (ruime) wetsinterpretatie nodig is om onder ‘seksueel binnendringen’ in de zin van artikel 242 Sr. óók het seksueel binnendringen zonder condoom te verstaan. Zo’n extensieve wetsinterpretatie is in strijd met het legaliteitsbeginsel. Met andere woorden: de rechtbank zou dan meer in het wetsartikel moeten lezen dan er daadwerkelijk in staat. Als de rechtbank dat zou doen, dan wordt daardoor dus méér strafbaar dan hetgeen vooraf door de wetgever feitelijk strafbaar is gesteld. De verdachte zou dan worden veroordeeld voor een handeling die (nog) niet bij wet verboden was op het moment waarop die handeling werd verricht. Immers; nullum delictum nulla poena (geen delict, geen straf). Ik meen dat de rechtbank met deze overweging een duidelijk signaal afgeeft aan de wetgever: als de wetgever wil dat het afdoen van een condoom valt onder de strafbaarstelling van verkrachting, dan moet de wetgever daar wetgeving voor maken.
In de tweede zaak (de 26-jarige Rotterdammer) heeft de rechtbank geoordeeld dat er géén sprake was van dwang. In die zaak is de rechtbank niet tot de overtuiging gekomen dat er bij de verdachte sprake was van (voorwaardelijk) opzet om de vrouw ergens toe te dwingen. Hij had immers al seks mét condoom gehad en heeft vervolgens een nieuwe condoom gepakt. Die had hij nog niet omgedaan, omdat hij en de de vrouw verder gingen met het voorspel. Na enige tijd heeft de vrouw voorgesteld dat de verdachte haar anaal zou penetreren en dat heeft de verdachte ook gedaan, maar zonder condoom. De rechtbank heeft in deze zaak niet de overtuiging gekregen dat hieraan een bewuste keuze van de verdachte ten grondslag heeft gelegen. Dat de verdachte niet expres het condoom niet heeft omgedaan blijkt naar het oordeel van de rechtbank ook uit zijn houding na afloop en de berichten die hij nadien aan de vrouw heeft gestuurd. De rechtbank heeft deze verdachte dan ook vrijgesproken van het tenlastegelegde, omdat er bij de verdachte geen sprake was van opzet. In deze zaak komt de rechtbank dus eigenlijk niet toe aan de verdere kwalificatie van het het element ‘dwang’ en de vraag of dat uiteindelijk te kwalificeren is als verkrachting. Daarom merkt de rechtbank in deze zaak slechts ten overvloede op dat er een extensieve (ruime) wetsinterpretatie nodig is om onder ‘seksueel binnendringen’ in de zin van artikel 242 Sr. ook het seksueel binnendringen zonder condoom te verstaan. Daarbij herhaalt de rechtbank ook in dit vonnis dat zo’n extensieve wetsinterpretatie in strijd is met het legaliteitsbeginsel. Hoewel deze overweging in de tweede zaak dus feitelijk dus niet aan de orde had hoeven te komen, heeft de rechtbank het kennelijk noodzakelijk geacht in deze zaak dezelfde overweging op te nemen ten aanzien van de extensieve interpretatie van artikel 242 Sr. Ik lees hierin zodoende een duidelijke boodschap van de rechter aan de wetgever.
Conclusie
Stealthing is dus (nog) niet te kwalificeren als verkrachting, maar wel degelijk strafbaar. Het is afhankelijk van de feiten en omstandigheden of er al dan niet sprake is van dwang, zoals ook duidelijk blijkt uit de bovengenoemde zaken.
In ieder geval is het zonder toestemming en/of medeweten afdoen van een condoom dan wel het opzettelijk achterwege laten van het omdoen van een condoom dus wél aan te merken als dwang, hetgeen strafbaar is op grond van artikel 284 lid 1 Sr. Om die reden is de verdachte in de eerste zaak uiteindelijk door de rechtbank veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden.
